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75號文,到106號文,再到19號文-返程投資“進化論”

作者:Paul 來源:原創 日期:2011-8-25 14:53:02 人氣: 標簽:

返程投資的不斷發展對國家財富、稅收的監管提出了挑戰。作為監管中的重要環,外匯局對返程投資的管理大體始于2005年。從最初的限制發展到75號文的認可與規范,再到106號文的妥協與突破,直至今日19號文的進一步簡化與完善,外匯管理部門一脈相承的管理思路可見一斑。
返程投資外匯管理有效的關鍵在于進一步明確管理目標,厘清管理邊界,落實管理措施。在全球化趨勢下,對于返程投資現象,如何積極應對、善加引導、為我所用才是政策制定者需要關注的重點。

75號文的反轉

外匯局對返程投資管理大體始于2005年,主要做法是對境內主體通過境外特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境本交易實施有別于一般外商來華直接投資的特殊外匯管理政策。
第一階段(2005年1月至2005年11月)以外匯局發布的《關于完善外匯并購外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]11號)和《關于境內居民個人境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知》(匯發[2005]29號)為標志,旨在遏制民營企業外資化趨勢,一定程上限制境內主體通過境外特殊目的公司進行的各類跨境投融資活動。

第二階段(2005年1月至今)以發布《國家外匯管理局關于境內境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2005]75號),并廢止上述11號和29號文為標志,轉為以登記管理的方式將上述跨境投融資活動納入究計監測。

75號文一方面繼承了11號文和29號文強化境外設立特殊目的公司管理的基本構架,確立了以境內主體設立的境外特殊目的公司為主線的管理流程,另一方面將境內主體設立境外特殊目的公司的管理由事先核準弱化為書先登記,同時保留了特殊目的公司所有境外融資和境內投資活動均應及時辦理變更登記的要求。為確保上述要求得到貫徹,75號文規定,境內企業不得向末登記的境外特殊目的公司匯出利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項,否則可按逃匯查處。

75號文也推動相關部門進一步完善了返程投資所涉及的外資并購與境外間接上市管理政策。2006年8月8日由商務部和外匯局等六個部委聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(商務部2006年10令),對于境內主體以境內權益注入境外、并在境外上市后的返程關聯并購,確立了較為嚴格的全流程管理程序。

106號文的突破

75號文在實際執行過程中也遇到了各種困難,其原因在于:雖然外匯局的返程投資管理關注的是外來直接投資的實際控制人,與目前國際問的普遍共識一致,但我國現行外資管理仍遵循資金來源地的外資認定原則,而這一原則在我國對外直接投資管制不斷放松的情況下,弱點日益暴露。為了防止境內主體通過合法的境外直接投資途徑實施返程投資并規避75號文的管理,外匯局采取了不斷擴大境外特殊曰的公司登記范圍的做法。2007年的《關于印發<關于境內居通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知>操作規程的通知》(匯綜發[2007]106號將境內自然人以境外權益注入設立境外公司,以及不進行境外股權融資的境外公司均納入了境外特殊日的公司登記范圍。但是擴大特殊目的公司登記的方式并未根本解決外資認定標準不一的關鍵難題。

作為對商務部外資認定來源地原則的一種妥協,106號文規定,經商務部門批準開展境外投資的企業,在不以境外融資為目的、滿足境外持續經營滿三年、來脫離主業的條件下,其境內投資可視同普通外商投資對待,不需要辦理特殊目的公司和返程投資登記;而對于對未經商務部門批準設立的境外投資企業,在境外經營滿兩年的前提下,只要企業出具合規性承若,即可為其辦理境外權益注入特殊目的公司
登記。這一規定,也被相當一部分滿足年限要求的“假外資”企業利用,導致很多違規設立境外企業后再向境內投資的“假外資”公司想方設法要求按照75號文辦理境外特殊目的公司登記,為其“假外資”企業消除稅收以及外匯管理方面存在的法律風險。

 106號文一方面突破了75號文對境外特殊目的公司的界定,擴大了境外特殊目的公司及返程投資登記的范圍;令一方面隨著境外特殊目的公司登記的條件不斷增加,登記與審批的界限日益模糊。擴大特殊目的公司登記的方式并未根本解決外資認定標準不一的關鍵難題,且外匯局將過多精力投入境外特殊目的公司登記的繁瑣細節,忽視了對返程投資企業的外匯收支監測,一定程度上導致管理目標失焦,潛在風險仍無法得到有效監控。

19號文的完善

由于境外融資及返程投資形式復雜多樣、部門間管理目標和定位存在較大差異等原因,返程投資管理政策在實際執行巾仍存在以下突出問題: 部門間存在的管理目標和口徑差異,加劇了政策套利與政策風險。由于迄今為止尚未有嚴格意義上返程投資產生的關聯并購以及境外間接上市分別獲得商務部和中國證監會的批準,在外資并購相關管理政策出臺后,一部分市場主體只能通過75號文為境內自然人境外設立特殊目的公司辦理外匯登記。南于外匯局與商務部、證監會監管信息交換尚不完備,相當一批企業通過在外匯局辦理設立境外特殊目的公司登記后,再以設立外商獨資企業協議控制境內公司的方式,規避外資并購審查以及外資產業政策管理。返程投資外匯管理與相關部門管理存在一定脫節,有關政策亟待完善。

事前全面登記的管理目標難以完全落實,事后補登記成為常態,外匯局工作陷于被動。實踐中,企業通常在需要通過外匯局登記獲得一定合法性或是因上市而被迫須向投資者披露法律風險的情況下,才愿意辦理境外特殊目的公司補登記。事前登記掌握境外融資情況以及監測資金流動的目標無法有效實現特別是,外匯管理法規對于境內企向末辦理登記的境外特殊目的公司匯出資金視為逃匯行為處罰,但對于未及時辦理登記的處罰較輕且標準未統一。由于大多數境內企業在實現境外間接上市前并不發生資金匯出行為,因此,境內主體即便接受一定處罰也傾向于在需要上市前再補辦特殊目的公司登記。

在此情況下,外匯局發布《關于印發<境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程> 的通知》(匯發2011[19]號),并于20ll年7月1日正式實施。該文件進一步簡化、明晰了境外設立特殊目的公司的外匯登記流程,按照分類管理的思路完善了對返程投資企業外匯收支的統計監測框架,為進一步有效發揮離岸金融的積極作用、控制其消極影響和潛在風險奠定了新的管理基礎。

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